W dniu 4 marca 2020 r. miał miejsce pierwszy przypadek zachorowania na COVID-19 w Polsce. W dniach 14-20 marca 2020 r. obowiązywał w Polsce stan zagrożenia epidemicznego, od dnia 15 marca 2020 r. wprowadzono w Polsce kordon sanitarny, a od dnia 20 marca 2020 r. ma miejsce stan epidemii. W tym okresie, w celu walki z konsekwencjami pandemii koronawirusa SARS-CoV-2 oraz wywoływanej nim choroby COVID-19, Polska przyjęła cały szereg rozwiązań prawnych – ograniczeń lub zakazów, które dotknęły w zasadzie każdej sfery (osobistej, społecznej i gospodarczej) funkcjonowania człowieka, a które obecnie są nieustannie modyfikowane lub uzupełniane. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy przyjąć, że pandemia choroby COVID-19 wywoływanej koronawirusem SARS-CoV-2 wypełnia znamiona siły wyższej. Jakkolwiek ustawodawstwo polskie nie definiuje pojęcia „siła wyższa”, to w niektórych aktach prawnych się nim posługuje, dlatego wiele kontraktów handlowych zawiera własne definicje siły wyższej, często oparte na wzorcowej klauzuli siły wyższej Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC) (https://www.iccpolska.pl/pl/publikacje?pid=9).

Jednakże w realiach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych po ogłoszeniu stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce, a następnie po ogłoszeniu stanu epidemii COVID-19, oraz w odniesieniu do zawieranych po tych zdarzeniach umów o zamówienia publiczne, wirus SARS-CoV-2 i wywoływana nim epidemia choroby COVID-19 oraz związane z nimi ograniczenia tracą znamiona siły wyższej, bowiem zgodnie z ogólnie przyjmowaną definicją zdarzenie mogące zostać uznane za siłę wyższą musi być nieprzewidywalne, gdy tymczasem pandemia COVID-19 jest już faktem powszechnie znanym, potwierdzonym w dniu 11 marca 2020 r. przez dyrektora generalnego Międzynarodowej Organizacji Zdrowia (WHO) i organizacje, służby oraz organy w poszczególnych państwach, w tym w Polsce, a wprowadzane w związku z nią ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej, czy przemieszczania się nie mają już nieprzewidywalnego charakteru.

Odpowiedzią na potrzeby wywołane pandemią COVID-19 może być wprowadzanie do umów o zamówienia publiczne klauzuli nadzwyczajnych trudności („hardship clause”, według wzoru Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC)), bądź klauzul dotyczących stricte konsekwencji epidemii COVID-19, jednakże należy zwrócić uwagę, że hardship clause jest ogólna i znajdzie zastosowanie w każdym przypadku, w którym jedna ze stron napotyka nadzwyczajne trudności w wykonaniu swoich zobowiązań określonych postanowieniami zawartej umowy, gdyż zakłada ona – oczywiście w sytuacji wystąpienia jej przesłanek – możliwość renegocjacji warunków zawartej umowy, a jeżeli strony umowy nie dojdą do porozumienia, uprawnienie strony dotkniętej nadzwyczajnym zdarzeniem do rozwiązania umowy. W momencie, kiedy ograniczenia w związku z pandemią COVID-19 są przewidywalne, a jedynie ich natężenie i precyzyjny katalog pozostają nieznane, celowym rozwiązaniem byłoby wprowadzanie do umów o zamówienia publiczne klauzul dedykowanych pandemii COVID-19.

Podstawowe elementy takiej klauzuli COVID-19 mogłyby przedstawiać się następująco:

• Oświadczenie stron umowy o zamówienie publiczne, co do świadomości obecnych ograniczeń i ich wpływu na sytuację rynkową oraz zdolności stron umowy do wykonania zobowiązań umownych w warunkach istniejących na dzień zawarcia umowy lub aneksu do istniejącej umowy, przy czym powinno się określić, jakie to są warunki, np. ograniczenia przemieszczania się, obowiązek opieki lub kwarantanny, obowiązek odpowiedniej organizacji miejsca wykonywania zobowiązań umownych – z uwzględnieniem także ewentualnych specjalnych wymagań strony lub stron umowy.
• Regulacje dotyczące przewidywalnych zdarzeń obiektywnie utrudniających lub wyłączających możliwość wykonania zobowiązań umownych („czynniki o negatywnym wpływie”), np. konsekwencje zachorowania na COVID-19 członka zespołu wykonującego umowę (szczególnie w przypadku pracowników specjalistycznych, niezdatnych do szybkiego zastąpienia przez innego pracownika) lub poddania go obowiązkowej kwarantannie, zwiększenie obligatoryjnego odstępu pomiędzy zdrowymi pracownikami wykonującymi pracę. Katalog przewidywanych zdarzeń mogących znacząco utrudnić lub uniemożliwić wykonanie zobowiązania powinien być ogólny oraz powiązany z naturą świadczeń określonych przedmiotem zawartej umowy.
• Uzgodnienie stron umowy, że wystąpienie czynnika o negatywnym wpływie daje stronie umowy dotkniętej takim czynnikiem prawo skorzystania z uprawnień przewidzianych klauzulą w trybie w niej opisanym. Uprawnienia strony dotkniętej czynnikiem o negatywnym wpływie powinny być skorelowane z jego naturą, a w szczególności faktem, czy jego wystąpienie jedynie znacząco utrudnia wykonanie zobowiązania, czy też je uniemożliwia, zatem w grę wchodzą wszystkie rozwiązania polegające na zawieszeniu obowiązku świadczenia, zmianie charakteru świadczenia, rozwiązaniu stosunku prawnego (w przypadku trwania czynnika o negatywnym wpływie przez określony i dłuższy czas).
• Rozstrzygnięcie, jak strony uczestniczą w ww. uprawnieniach, a zwłaszcza w przedłużanym terminie wykonania zamówienia lub zwiększanych kosztach jego wykonania, mając na względzie, że udzielenie zamówienia następuje z inicjatywy i woli Zamawiającego.