W dniu 1 kwietnia 2020 r. został opublikowany komunikat Komisji Europejskiej „Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią COVID-19” (dalej: Komunikat) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:52020XC0401(05).

 

Jakkolwiek Komunikat został wydany z opóźnieniem w stosunku do skutków rozprzestrzeniającej się pandemii COVID-19 i zasadniczo nie wnosi wiele nowego, to jest głosem ważnego organu UE, co może mieć znaczenie dla funkcjonowania zamówień publicznych w czasie pandemii COVID-19, dlatego też jest pomocny w dostrzeżeniu unijnej perspektywy, która winna towarzyszyć rozwiązaniom przyjmowanym w Polsce.

 

Jak wskazuje Komisja na początku Komunikatu:

 

„W celu skuteczniejszego ukierunkowania swojej pomocy w obliczu obecnej sytuacji nadzwyczajnej w niniejszych wytycznych Komisja wyjaśnia, jakie możliwości i elastyczność są dostępne w oparciu o unijne ramy dotyczące zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane niezbędne, aby stawić czoła kryzysowi”.

 

Tym samym, Komisja wyjaśnia możliwości i elastyczność dostępne w ramach zamówień publicznych i nie zamierza wyłączać zamówień udzielanych w związku z walką z pandemią COVID-19 spod reżimu obecnej dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Celem Komunikatu i Komisji jest, aby opierając się na interpretacji prawa pierwotnego (w tym Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), dyrektyw w sprawie zamówień publicznych oraz orzecznictwa TSUE, przedstawić rozwiązania i instytucje istniejące w obecnie obowiązujących przepisach unijnego prawa. Dlatego, jak stwierdzono na wstępie, Komunikat nie wnosi wiele nowego – nie tworzy nowych instytucji, tylko wskazuje zastosowanie istniejących rozwiązań. W Komunikacie wprost podkreślono, że:

 

„Niniejsze wytyczne przedstawiają możliwości, jakie nabywcy publiczni (instytucje zamawiające) mają w zakresie szybkiego nabycia dostaw i usług pierwszej potrzeby, a także – w razie potrzeby – dodatkowej infrastruktury. Europejskie przepisy dotyczące zamówień publicznych dostarczają wszystkich narzędzi niezbędnych do zaspokojenia tych potrzeb zgodnie z przepisami dyrektywy”.

 

W Komunikacie zostały przedstawione wytyczne Komisji odnośnie dwóch istniejących w europejskich przepisach możliwości, jakie mają zamawiający.

 

Po pierwsze, procedura przyspieszona.

 

W Komunikacie Komisji nacisk kładzie się na istniejącą instytucję skrócenia terminów udzielania zamówień w trybie procedury otwartej (przetargu nieograniczonego, wg ustawy Pzp) oraz procedury ograniczonej (przetargu ograniczonego, wg ustawy Pzp). Dyrektywa klasyczna zawiera przepisy pozwalające zamawiającemu na skrócenie terminów składania ofert z 35 na 15 dni w procedurze otwartej, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 30 na 15 dni oraz składania ofert z 30 na 10 dni w procedurze ograniczonej, z uwagi na stan pilnej konieczności należycie uzasadniony przez instytucję zamawiającą. Komisja wyraźnie podkreśla, że procedura przyspieszona jest zgodna z zasadami równego traktowania i przejrzystości oraz zapewnia konkurencję, lecz niestety nie daje podstaw szybkiego udzielenia zamówienia.

 

Po drugie, negocjacje bez uprzedniej publikacji.

 

Wskazując na art. 32 ust. 2 lit. c) dyrektywy klasycznej Komisja formułuje wytyczne odnośnie stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji (negocjacje bez ogłoszenia lub zamówienie z wolnej ręki, wg ustawy Pzp):

 

„ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej, lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane,”.

 

Jest przy tym oczywiste, że wydarzenia, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć, a które spowodowały wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności, muszą być obiektywne, to znaczy wydarzenia te nie mogą obciążać odpowiedzialności zamawiającego. Komisja w Komunikacie wskazuje, że wydarzenia związane z pandemią COVID-19: „(…) a zwłaszcza ich konkretny rozwój, należy uznać za niemożliwe do przewidzenia przez jakąkolwiek instytucję zamawiającą. Szczególne potrzeby szpitali i innych instytucji opieki zdrowotnej w zakresie zapewnienia leczenia, sprzętu ochrony osobistej, respiratorów, dodatkowych łóżek oraz dodatkowej intensywnej terapii i infrastruktury szpitalnej, w tym wszelkich urządzeń technicznych, nie mogły z pewnością zostać przewidziane i zaplanowane z wyprzedzeniem, a zatem stanowią dla instytucji zamawiających niemożliwe do przewidzenia wydarzenie”. „Nie ulega wątpliwości, że natychmiastowe potrzeby szpitali i instytucji opieki zdrowotnej (dostawy, usługi i roboty budowlane) muszą być realizowane jak najszybciej”. Komisja zwraca nadto uwagę, że konieczne jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy nieprzewidzianym wydarzeniem a wyjątkowo pilną koniecznością: „W przypadku zaspokajania w bardzo krótkim czasie natychmiastowych potrzeb szpitali i instytucji zdrowia publicznego związek przyczynowy z pandemią COVID-19 nie może zostać w rozsądny sposób zakwestionowany”. Ocenę, czy zastosowanie procedury przyspieszonej jest niemożliwe, Komunikat pozostawia zaś zamawiającym, wskazując jednocześnie, że: „(…) w większości przypadków jest to prawdopodobne, przynajmniej w odniesieniu do znacznie zwiększonych potrzeb krótkoterminowych w miarę wzrostu krzywej zakażeń”.

 

W ocenie Komisji zastosowanie negocjacji bez uprzedniej publikacji jest rozwiązaniem „do czasu znalezienia stabilniejszych rozwiązań, takich jak umowy ramowe na dostawy i usługi, uzyskanych w drodze zwykłych procedur (w tym w trybie przyspieszonym)”, gdyż „bezpośrednie udzielenie zamówienia wybranemu wcześniej podmiotowi gospodarczemu pozostaje wyjątkiem, który ma zastosowanie wówczas, gdy tylko jedno przedsiębiorstwo jest w stanie zrealizować zamówienie w warunkach ograniczeń technicznych i czasowych nakładanych z uwagi na wyjątkowo pilną konieczność”.

 

Ustawa o COVID-19 a prawo unijne

 

Mając na uwadze powyższe, nasuwają się liczne i zasadnicze wątpliwości odnośnie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa o COVID-19), który to przepis upoważnia zamawiającego do odstąpienia od stosowania przepisów ustawy Pzp, jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim przewidziane. Jakkolwiek Komunikat dotyczy zamówień objętych dyrektywą, a ustawa o COVID-19 wyłącza z zakresu stosowania ustawy Pzp zamówienia publiczne, niezależnie od zastosowania do nich przepisów dyrektywy, to musi razić fakt, że Komisja zamierza walczyć z pandemią COVID-19 z wykorzystaniem procedur, które są regulowane dyrektywą klasyczną, a krajowy ustawodawca po prostu z nich rezygnując. Tymczasem, w krajowym porządku prawnym analogiczne podejście byłoby możliwe, gdyż istnieje wyraźna podstawa prawna – art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

 

Inspiracją niniejszego wpisu jest wpis dr Pawła Nowickiego https://szukio.pl/blog/dr-pawel-nowicki/komentarz-do-wytycznych-ke-dotyczacych-zamowien-publicznych-w-zwiazku-z-covid-19-2020-04-02