Obowiązujący stan prawny – wprowadzenie.

W dniu 31 marca 2020 r. została uchwalona, ogłoszona i weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta zmieniła i szeroko oraz dogłębnie uzupełniła ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa COVID-19). Ustawa nowelizująca zawiera rozwiązania, które wprost wpływają na zamówienia publiczne, gdyż jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o COVID-19 „sytuacja epidemiologiczna spowodowana COVID-19 może wywierać negatywny wpływ na prawidłowe wykonanie umów w sprawie zamówień publicznych. Występujące ograniczenia w dostępie do materiałów niezbędnych do realizacji zamówień, czy też brak wystarczającej liczby pracowników, stanowią jeden z wielu czynników obniżających zdolność wykonawców do prawidłowego wykonania umowy. Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19, a więc niezależnymi i zewnętrznymi wobec wykonawców”. Dlatego w ustawie tej zawarto cały szereg rozwiązań, których celem jest eliminowanie negatywnych konsekwencji epidemii (pandemii wg WHO) COVID-19 dla stron umów o zamówienia publiczne.

 

Wyłączenia stosowania Pzp.

Już ustawa COVID-19, w brzmieniu obwiązującym od dnia 8 marca 2020 r., przewidywała wyłączenie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. W okresie od dnia 8 marca 2020 r. do dnia 31 marca 2020 r. wyłączenie dotyczyło „towarów i usług”, co mogło prowadzić do wątpliwości, gdyż Pzp nie zna pojęcia towarów, dlatego sięgano do definicji ustawowych zawartych np. w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Kwestia definicji towaru, do którego referuje ustawa COVID-19 będzie istotna jedynie w przypadku zakupów dokonanych w okresie do dnia 31 marca 2020 r., gdyż znowelizowana ustawa posługuje się już pojęciem dostaw i usług, które jest znane w Pzp.

Wyłączenie jest ustawowe, na co wskazują słowa „nie stosuje się przepisów ustawy”, co w praktyce oznacza, że wykonawcy nie będą mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej, jeżeli uznają, że nie zachodzą przesłanki zastosowania tego przepisu.

Przesłanki zastosowania wyłączenia to:

1)  niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-19 oraz

2)  wystąpienie jednej z poniższych okoliczności:

1. a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub
2. b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19, „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-CoV-2.

Wyłączeniu podlega zakup tylko tych dostaw i usług, które są niezbędne, czyli konieczne do przeciwdziałania COVID-19, i związane z celem, jakim jest przeciwdziałanie COVID-19. Każdorazowo to zamawiający będzie zobowiązany do wykazania, że przesłanki uzasadniające wyłączenie przepisów Pzp zachodzą.

Pewną trudność może sprawić ustalenie wysokiego prawdopodobieństwa szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub wymagań związanych z ochroną zdrowia. Jak informuje UZP, wskazówką mogą być informacje przekazywane przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności Ministra Zdrowia oraz Głównego Inspektora Sanitarnego, itp.

Dla przykładu można tu wskazać zakup sprzętu i wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej lub preparatów do dezynfekcji. W pojęciu przeciwdziałania COVID-19 od dnia 31 marca 2020 r. znajduje się również zwalczanie skutków społeczno-gospodarczych choroby, co rozszerza zastosowanie wyłączenia. W niektórych sytuacjach, na podstawie tego przepisu, można będzie dokonać np. zakupu oprogramowania e-learningowego, czy sprzętu przez szkołę, itp. W opinii UZP art. 6 ustawy COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej.

 

Kolejne wyłączenie jest skierowane tylko do ściśle oznaczonych podmiotów: Banku Gospodarstwa Krajowego, Polskiego Funduszu Rozwoju Spółki Akcyjnej, regionalnych funduszy rozwoju i obejmuje jedynie zamówienia związane z realizacją:

1)  zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych lub

2)  zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy

– które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy COVID-19 „w najbliższych miesiącach wielu przedsiębiorców znajdzie się w trudnej sytuacji i niezbędne jest pilne uruchomienie instrumentów, które zapewnią im finansowanie płynnościowe pozwalające przetrwać najtrudniejszy okres. Zaistniała sytuacja wymaga zatem stosowania procedur, które w najszybszy możliwy sposób zapewnią wsparcie przedsiębiorców, w szczególności MŚP” .

 

Na podstawie art. 15zza ustawy COVID-19 również do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez ZUS w związku z realizacją zadań związanych z ustalaniem prawa lub wypłatą świadczenia postojowego nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Zgodnie z art. 31zv ustawy COVID-19 ZUS zwolniony jest ze stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie zamówień na usługi lub dostawy udzielane w związku z realizacją zadań związanych ze zwolnieniem z tytułu nieopłaconych składek, o których mowa w art. 31zo ustawy COVID-19.

Jakkolwiek czytelne i zrozumiałe są intencje ustawodawcy wprowadzenia powyższych wyłączeń, warto krytycznie ocenić ich zgodność z prawem UE. W Komunikacie Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią COVID-19 (2020/C 108 I/01) Komisja Europejska wyjaśniła, jakimi środkami dysponują zamawiający, wskazując, że zakupy bezpośrednio związane z wystąpieniem COVID-19 mogą być dokonywane w drodze negocjacji bez uprzedniego ogłoszenia z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia (w prawie polskim art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp). Komunikat Komisji nie zaleca państwom członkowskim wprowadzania dodatkowych wyłączeń związanych z epidemią. Dlatego, szczególnie tam, gdzie zakup współfinansowany jest ze środków UE albo wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne, zamawiający powinien szczególnie rozważyć, czy zamówienie może odbyć się w trybie z wolnej ręki. W ten sposób wyeliminuje ryzyko zgodności art. 6 ustawy COVID-19 oraz innych przepisów wyłączających stosowanie Pzp z prawem europejskim.

 

Obowiązki informacyjne.

Warto zaznaczyć, że przepis dotyczący zasad zmian umów w sprawie zamówienia nie jest regulacją umożliwiającą dokonywanie tych zmian, ale ograniczającą możliwość ich dokonywania. Artykuł 15r ustawy COVID-19 obudował istniejącą już regulację, a wynikającą z art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, wymagającą i długotrwałą procedurą, którą należy wdrożyć, aby zmienić umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie takie pozwala z jednej strony na wyeliminowanie nadużyć, jakie mogłyby wystąpić przy braku dokładnego udokumentowania przyczyn zmian umowy, z drugiej jednak strony, w sytuacji znacznych utrudnień, jakie napotykają przedsiębiorcy, nałożenie obowiązku szczegółowego dokumentowania powstających (często z dnia na dzień) coraz to nowych trudności może nastręczać problemy, które same w sobie będą stanowić przeszkodę wykonania zamówienia. Dodatkowo 14 dniowy termin na analizę tych okoliczności może w niektórych przypadkach prowadzić do nieodwracalnych skutków dla wykonawcy, który nie będzie mógł wykonywać zobowiązań w dotychczasowym kształcie.

Zgodnie z art. 15r ust. 1 zdanie pierwsze ustawy COVID-19 „strony umowy w sprawie zamówienia publicznego (…), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić”.

Po pierwsze, ustawodawca wprowadza obowiązek wzajemnego informowania się przez strony, co oznacza, że w przypadku, gdy to zamawiającemu znane są takie okoliczności, to informuje on o nich wykonawcę, określając ich wpływ na należyte wykonanie umowy.

Po wtóre, obowiązek wzajemnego informowania nie jest wprost powiązany ze zmianą umowy, czyli niezależnie od tego, czy którakolwiek ze stron wystąpi z inicjatywą zmiany umowy, ma obowiązek informowania drugiej strony o ww. okolicznościach. Z punktu widzenia wykonawcy jest to szczególnie istotne w kontekście jego odpowiedzialności odszkodowawczej.

Co istotne, przepis odnosi się do „okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19”, co może być interpretowane dwojako, po pierwsze, jako okoliczności, które są ściśle związane z zachorowaniem na COVID-19 (np. wśród osób wykonujących umowę) lub po wtóre szerzej, jako okoliczności związane z wystąpieniem choroby jako takiej. Pomimo zasady, że wyjątki, takie jak zmiana umowy, należy interpretować ściśle, w tym przypadku należy przychylić się do interpretacji szerszej. W braku jednoznaczności językowej przemawiają za tym wykładnia celowościowa i systemowa.

Istotny natomiast jest wpływ tych okoliczności na należyte wykonanie umowy. Jeśli strona umowy uzna, że wprawdzie zachodzą okoliczności wywołane COVID-19, ale nie wpłyną one na wykonanie umowy, wówczas nie ma podstaw do zmiany umowy.

Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do informacji oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1)  nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy (np. zlecenie, dzieło), które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2)  decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)  poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 (wojewoda może skierować takie polecenie do organów administracji rządowej działających w województwie i państwowych osób prawnych, organów samorządu terytorialnego, samorządowych osób prawnych oraz samorządowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej; Prezes Rady Ministrów natomiast do innych niż wymienione wyżej osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej oraz przedsiębiorców; polecenia podlegają natychmiastowemu wykonaniu);

4)  wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5)  okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie, w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Powyższy katalog nie stanowi wyczerpującego wyliczenia, ujęto w nim jedynie okoliczności, których oddziaływanie na prawidłowość realizacji umów może mieć charakter powszechny. Strona umowy może powołać się na każdą okoliczność, która w jej ocenie zakłóca wykonywanie umowy.

Strona umowy może posłużyć się oświadczeniami (własnymi lub osób trzecich) lub dokumentami, w tym dokumentami w postaci elektronicznej (np. wiadomością e-mail). W przypadku nieprzedstawienia oświadczeń i dokumentów druga strony umowy nie będzie miała obowiązku wzywania do ich uzupełnienia.

Jeśli jednak informacja nie będzie wystarczająca, wówczas zgodnie z art. 15r ust. 2 ustawy COVID-19 każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Takie żądanie będzie uzasadnione w sytuacji, gdy określona informacja będzie stanowiła podstawę zmiany umowy, a zamawiający uzna, że sytuacja wymaga udokumentowania. Uprawnienie do żądania dodatkowych oświadczeń lub dokumentów nie wyłącza możliwości ich samouzupełnienia przez stronę składającą oświadczenie.

Artykuł 15r ust. 3 ustawy COVID-19 wprowadza obowiązek przekazania drugiej stronie umowy stanowiska z uzasadnieniem odnośnie wpływu wskazanych okoliczności na należyte wykonanie umowy, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy COVID-19, wprowadzenie terminu na przekazanie stanowiska miało na celu przeciwdziałać przewlekłości działań podejmowanych przez strony. Problematyczna może być jednak jego długość. Sytuacja stron umowy (szczególnie wykonawców) zmienia się bardzo dynamicznie. Nowe okoliczności mogą występować każdego dnia, co doprowadzi do ciągłego przekazywania aktualnych informacji. To z kolei w skrajnych sytuacjach może doprowadzić do zablokowania zmiany umowy z uwagi na odległy termin analizy dokumentów i sposób jego obliczania. Jeśli przekazane informacje wpływają na konieczność zmiany umowy, kluczowa może być szybka reakcja drugiej strony. Termin ten jest terminem maksymalnym, dlatego od dobrej woli stron będzie zależało jak szybko dokonana zostanie analiza i wprowadzona zmiana.

Jak już wcześniej wspomniano, sam przepis nie wiąże obowiązków informacyjnych wprost ze zmianą umowy, jednak odnosi się bezpośrednio do okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu „nie obejmuje on tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie odziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia”. Powinno to stanowić wskazówkę dla stron, aby wzajemne informowanie obejmowało możliwie najbardziej konkretne okoliczności. Jeśli wykonawca wskazuje na określony przepis prawa przewidujący pewne ograniczenia, to powinien wskazać, jaki ma on wpływ na wykonywanie konkretnej umowy w sprawie zamówienia, nie ogólny wpływ na jego kondycję, jako przedsiębiorcy. Strona informująca będzie zobligowana wykazać istnienie związku pomiędzy okolicznościami wywołanymi COVID-19 a niemożliwością należytego wykonania danej umowy.

Również po stronie zamawiającego może wystąpić konieczność informowania wykonawcy o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Sytuacja taka może wystąpić np., gdy strona stwierdzi brak możliwości odebrania przedmiotu zamówienia ze względu na przejściowy brak pracowników. Niezwłoczne poinformowanie drugiej strony stworzy szansę na odpowiednio szybkie podjęcie działań, a przez to zwiększenie ich efektywności, co niekoniecznie doprowadzi do zmiany umowy, ale może doprowadzić do ściślejszej współpracy w zakresie jej wykonywania.

 

Przesłanki zmiany umowy.

Jak wynika z art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19, zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, w szczególności przez:

1)  zmianę terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

2)  zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych, sposobu wykonania dostawy, usługi lub robót budowlanych (np. w przypadku braku dostępu do określonej technologii, sprzętu lub materiałów dopuszczalna będzie realizacja przedmiotu zamówienia z zastosowaniem innych technologii, sprzętu lub materiałów);

3)  zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Strony będą zatem uprawnione do dokonania nawet kilku zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku których łączny wzrost wynagrodzenia wykonawcy przekroczy próg 50% wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną, tj. indywidulanie rozpatrywaną zmianą nie przekroczy powyższego progu 50%.

Jak wynika z przepisu, do zmiany umowy może dojść w uzgodnieniu z wykonawcą, co oznacza, że przekazane informacje stanowią wstęp do ustaleń stron dotyczących zakresu i warunków zmiany. Potwierdza to uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy COVID-19, gdzie wprost wskazano, że „Jeżeli zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wirusem COVID-19 wskazane przez wykonawcę wpływają lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie danej umowy, będzie miał możliwość rozpoczęcia dialogu z wykonawcą, w celu uzgodnienia odpowiednich zmian umowy”. Prowadzenie takiego dialogu nie jest obowiązkowe, np. w sytuacji, gdy informując o okolicznościach utrudniających wykonanie umowy, wykonawca złoży konkretną propozycję zmiany, a zamawiający na nią przystanie.

W uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy COVID-19 wskazano, że „propozycje zawarte w projekcie wpisują się zatem, co do zasady, we wspomniane regulacje z zakresu zamówień publicznych, uwzględniają one jednak specyfikę sytuacji społeczno-gospodarczej wywołanej COVID-19, w tym przede wszystkim konieczność podjęcia szybkich i efektywnych działań”. Nie można nie odnieść jednak wrażenia, że dostępne w ustawie rozwiązania są niewystarczające. W szczególności art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zmiana umowy jest dopuszczalna, jeśli konieczność takiej zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Trzeba też podkreślić, że art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19, wprost odnosi się do zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp. Oznacza to, że ten przepis nie kreuje samodzielnej podstawy prawnej zmiany umowy, lecz wprowadza pewne obowiązki w przypadku zmiany umowy z uwagi na wystąpienie COVID-19. Ustawodawca zakłada, że fakt wystąpienia COVID-19 sam w sobie jest „okolicznością, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”, więc nie nakłada dodatkowego obowiązku wykazywania nieprzewidywalności, ale koncentruje się na związku przyczynowym i skutku.

Jednak takiej nieprzewidywalności nie możemy już zakładać w przypadku umów, które zostaną zawarte po wystąpieniu epidemii. Wystąpienie COVID-19 nie będzie mogło zostać zaklasyfikowane do okoliczności niemożliwych do przewidzenia.

W postępowaniach, w których termin składania ofert jeszcze nie upłynął, najprostszym rozwiązaniem jest wprowadzenie postanowień umownych, które umożliwią zmianę umowy w sytuacji wystąpienia siły wyższej, przy czym ich treść powinna obejmować również okoliczności siły wyższej, która już wystąpiła (COVID-19), lecz nieznane są jeszcze jej skutki. W wielu umowach takie postanowienia są już zawarte. W takiej sytuacji warto sprawdzić, czy ich zastosowanie będzie możliwe również w obecnej sytuacji.

Jak wynika z art. 15r ust. 5 ustawy COVID-19, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia.

W postępowaniach, w których termin składania ofert już upłynął, zamawiający nie może obecnie zmienić postanowień SIWZ. Jak wyjaśniła KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 540/19, zmiana treści SIWZ (w tym wzoru umowy) może być dokonana w trybie opisanym w art. 38 ust. 4 Pzp i jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert.

W tej sytuacji należy rozważać możliwość zmiany treści umowy przed jej zawarciem (po wyborze oferty najkorzystniejszej), ale nie w formie czynności zamawiającego polegającej na jednostronnej decyzji o zmianie, ale w formie zgodnej woli stron. Warunkiem takiego działania jest dopuszczalność wprowadzenia takiej zmiany już po zawarciu umowy. Jeśli zmiana umowy jest dopuszczalna już po zawarciu umowy, nie ma konieczności formalnego zawierania umowy o pierwotnej treści, a następnie natychmiastowego podpisywania aneksu. Dopuszczalne jest wprowadzenie tej zmiany już bezpośrednio do treści pierwotnej umowy. Możliwość taką dopuszcza również KIO w wyrokach z dnia 10 lutego 2009 r. w sprawie KIO/UZP 125/09 i z dnia 9 lutego 2010 r. w sprawie KIO/UZP 54/10. KIO podkreśla, że warunkiem sine qua non dopuszczenia takiej możliwości jest dopuszczalność takiej zmiany już po zawarciu umowy (na podstawie art. 144 Pzp).

Może to nastąpić na podstawie tzw. klauzul rewizyjnych, określonych zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, jeśli takie przewidziano. W braku odpowiednich postanowień umownych należałoby sięgnąć po regulację art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, przyjmując za wystarczającą nieprzewidywalność wystąpienia określonych okoliczności w stosunku do sytuacji znanej w terminie składania ofert.

Można rozważyć także możliwość unieważnienia postępowania, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności sprawiającej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania jest rozwiązaniem wyjątkowym i jako takie powinno być traktowane jako ostateczność, a skutek w postaci niecelowości dalszego prowadzenia postępowania winien być trwały, a nie przemijający. W związku z tym po ten przepis mogą sięgnąć zamawiający, którzy z uwagi na wystąpienie COVID-19 i zmianę sytuacji wykażą, że dany zakup jest niecelowy, np. w przypadku zamówienia, którego przedmiotem jest organizacja imprezy masowej w najbliższym czasie.

 

Odstąpienie od umowy.

Zgodnie z art. 15r ust. 5 ustawy COVID-19 okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Wystąpienie COVID-19 nie może stanowić samodzielnej podstawy odstąpienia od umowy, jednakże, jeśli będzie okolicznością towarzyszącą innym czynnikom, strony od umowy będą mogły odstąpić, np. w przypadku utraty przez wykonawcę uprawnień niezbędnych do wykonywania umowy, zaprzestania jej wykonywania bez uzasadnionych przyczyn, itp.

 

Kary umowne.

Opisane powyżej zasady dotyczące obowiązku wzajemnego informowania się przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić, mają również zastosowanie w przypadku, gdy okoliczności te mają wpływ na ewentualne kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

Zgodnie z art. 15r ust. 6 ustawy COVID-19, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, która na podstawie okoliczności przedstawionych przez drugą stronę przedstawia swoje stanowisko odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy (najczęściej zamawiający), określa również wpływ tych okoliczności na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.

Zamawiający ma obowiązek poinformowania wykonawcy, czy w jego ocenie okoliczności wskazane przez wykonawcę, a także wprowadzone zmiany umowy stanowią lub będą mogły stanowić podstawę zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zamawiający, uznając, że istnieją podstawy stwierdzenia braku odpowiedzialności wykonawcy, powinien odstąpić od ustalenia i dochodzenia przewidzianych kar umownych lub odszkodowania.

Choć z samego brzmienia przepisu nie wynika to wprost, w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o COVID-19 wskazano, że „w przypadku ustalenia podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien rozważyć możliwość obniżenia wysokości kar umownych lub odszkodowania, stosownie do stopnia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na prawidłowość realizacji umowy, a także uwzględniając treści dokonanych zmian umowy”.

 

Umowy o podwykonawstwo.

Jak wynika z art. 15r ust. 7 ustawy COVID-19, wykonawca i podwykonawca po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

Zmiana warunków wykonania umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą z uwagi na okoliczności spowodowane wystąpieniem COVID-19 często wpływa bezpośrednio na sytuację podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia. Podwykonawcy, którymi często są przedsiębiorcy z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, mają możliwość co najmniej takiej zmiany umowy łączącej ich z wykonawcą, która odpowiadałaby ustaleniom dokonanym wcześniej przez zamawiającego i wykonawcę.

W konsekwencji, na podstawie art. 15r ust. 8 ustawy COVID-19, w przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia, która obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania zmienionej umowy w sprawie zamówienia.

Na mocy art. 15r ust. 9 ustawy COVID-19, analogiczny mechanizm znajdzie zastosowanie również w przypadku umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Warto jednak przypomnieć, że zgodnie z art. 2 pkt 9b Pzp, ilekroć w ustawie mowa jest o umowie o podwykonawstwo, należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Może okazać się zatem, że projektowana regulacja nie ochroni wszystkich dostawców czy podmiotów, które wprawdzie współpracują z wykonawcą, ale nie wykonują usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących część zamówienia publicznego. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 8 marca 2017 r. w sprawie KIO 337/17 dla interpretacji art. 2 pkt 9b Pzp pod pojęciem części zamówienia należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia. Częścią zamówienia na roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia.

 

Naruszenie dyscypliny finansów publicznych i odpowiedzialność karna.

Jak wynika z art. 15s i 15t ustawy COVID-19, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19 oraz nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych ani przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1–4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (dalej: Kk).

Przepis ten można potraktować, jako potwierdzenie tego, co i tak wynika z ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: uond). Zgodnie z art. 17 ust. 6 uond, naruszeniem dyscypliny jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. W związku z tym, jeśli zmiana umowy zawarta jest zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19, to z mocy samego art. 17 ust. 6 uond zmiana nie stanowi takiego naruszenia.

Podobnie w przypadku art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 uond, naruszenie dyscypliny odnosi się do sytuacji nieustalania należności lub jej ustalania w niższej wysokości oraz niepobrania i niedochodzenia należności (w odpowiedniej wysokości). Na przykład w przypadku kar umownych, najpierw zamawiający musi ustalić na podstawie treści umowy i przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: Kc), że należność taka w ogóle może być ustalona i dochodzona.

Kara umowna to rodzaj zryczałtowanego odszkodowania zastrzegana na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednak do kary umownej znajduje zastosowanie art. 471 Kc. Przepis ten wskazuje, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Do okoliczności stanowiących przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, zalicza się m.in. siłę wyższą. Z punktu widzenia odpowiedzialności dłużnika jest to zdarzenie przypadkowe, na które nie ma on wpływu.

Ustawodawca uznał jednak, że wprowadzenie dodatkowej gwarancji braku odpowiedzialności będzie stanowiło czynnik stabilizujący sytuację prawną zamawiających. Zamawiający, analizując możliwość skorzystania z rozwiązań zaproponowanych w ustawie COVID-19, będą mieli pewność, że podjęte przez nich działania nie pociągną za sobą negatywnych konsekwencji, co powinno znacząco zwiększyć skłonność zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w ustawie.

Na mocy art. 15u ustawy COVID-19 za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych, nie odpowiadają wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy w sprawie zamówienia, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19.

Przepis ten dotyczy odpowiedzialności odszkodowawczej osób zarządzających spółką będącą zamawiającym, które nie dochodzą od wykonawcy kar umownych lub odszkodowania, ewentualnie dokonują ich miarkowania w związku z okolicznościami wywołanymi COVID-19.

Warto też zwrócić uwagę na art. 15w ustawy COVID-19, zgodnie z którym uznano, że nie popełnia przestępstwa określonego w art. 231 Kk (nadużycie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego) lub art. 296 Kk (nadużycie zaufania w obrocie gospodarczym), deliktu dyscyplinarnego, kto w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, nabywając towary lub usługi niezbędne dla zwalczania tej epidemii, narusza obowiązki służbowe lub obowiązujące w tym zakresie przepisy, jeżeli działa w interesie społecznym, zaś bez dopuszczenia się tych naruszeń nabycie tych towarów lub usług nie mogłoby zostać zrealizowane albo byłoby istotnie zagrożone.

 

Wpływ na stosowanie przepisów prawa cywilnego.

Zgodnie z art. 15v ustawy COVID-19, przepisy art. 15r–15u ustawy COVID-19 nie naruszają praw stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem opisanych wyżej regulacji odnoszących się do odpowiedzialności odszkodowawczej.

W związku z tym omówione wyżej regulacje ustawy COVID-19 nie mają wpływu na przysługujące stronie umowy w sprawie zamówienia publicznego uprawnienia lub ciążące na niej obowiązki wynikające z Kc lub innych przepisów prawa cywilnego.

 

Działalność Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Wstrzymanie i zawieszenie biegu terminów sądowych i procesowych, wynikające z art. 15zzs ustawy COVID-19, nie dotyczą kontroli i postępowań wskazanych odpowiednio w dziale V rozdziale 3 oddziale 3 „Kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej” oraz dziale VI rozdziale 2 „Odwołanie” Pzp.

Pojęcie terminu sądowego zostało określone w art. 164 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, jako termin wyznaczony przez sąd lub przewodniczącego, odpowiednio w formie postanowienia lub zarządzenia. W związku z tym, wskazana wyżej regulacja może odnosić się jedynie do terminów ustawowych. Tylko na marginesie warto wskazać, że terminy procesowe dzielą się w doktrynie i nauce prawa na sądowe i umowne, w związku z tym należy przyjąć, że przepis referuje do tych ostatnich, tj. terminów zgłaszania zastrzeżeń do wyniku kontroli uprzedniej Prezesa UZP oraz terminów wnoszenia odwołań.

Oznacza to, że wykonawcy muszą wnieść odwołanie w terminie wynikającym z Pzp, co nie znaczy, że termin jego rozpoznania zostanie dotrzymany.

Z art. 15zzs ust. 3 ustawy COVID-19 wynika również, że Prezes KIO w porozumieniu z Prezesem UZP może określić w drodze zarządzenia szczegółowe warunki organizacji pracy KIO związane z zapewnieniem prawidłowego toku jej urzędowania oraz stosowne środki zapewniające bezpieczeństwo, mając na względzie konieczność podejmowania działań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19.

Z komunikatu zamieszczonego na stronach internetowych KIO w dniu 30 marca 2020 r. wynika, że w okresie stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 KIO nie przeprowadza posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie KIO podejmuje wszystkie czynności w odniesieniu zarówno do spraw odwoławczych, jak i do rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa UZP (https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/informacja-w-sprawie-dzialalnosci-kio-w-okresie-stanu-epidemii).

Oznacza to, że w przypadkach takich jak wycofanie odwołania w całości lub jego uwzględnienie w całości (przy braku sprzeciwu ze strony przystępującego po stronie zamawiającego) KIO wyda postanowienie o umorzeniu postępowania, w innym wypadku strony sporu będą zmuszone zaczekać na wyznaczenie terminu rozprawy (https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/organizacja-pracy-krajowej-izby-odwolawczej). Obecnie przygotowany został tymczasowy tryb orzekania przez KIO, którego wprowadzenie wymaga prac legislacyjnych (https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/prace-nad-przywroceniem-orzekania-krajowej-izby-odwolawczej/prace-nad-przywroceniem-orzekania-krajowej-izby-odwolawczej).