W dniu 9 kwietnia 2020 r. Sejm uchwalił kolejną ustawę składającą się na „Tarczę antykryzysową”. Obecnie ustawa o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 jest po rozpatrzeniu na forum Sejmu stanowiska  Senatu https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=330.

 

W tej ustawie jest przepis art. 72 pkt 27 lit. c, mocą którego w art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 z późn.zm.) dodaje się między innymi ust. 10 o treści:

 

„W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy o zamówienie publiczne zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

 

Przepis ten wywołuje kontrowersje, gdyż przez określony czas mają być zmienione reguły zawierania umów o zamówienia publiczne.

 

Obecnie formę umowy reguluje art. 139 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż:

 

„Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.”

 

Również art. 432 nowego Pzp, które wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r. i wprowadza pełną elektronizację wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia, przewiduje się formę pisemną umowy, a brzmienie tego przepisu jest identyczne jak obecnego:

 

„Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.”

 

W doktrynie, po wprowadzeniu w 2016 r. do Kc odrębnie uregulowanej formy elektronicznej czynności prawnych, powstał spór co do charakteru tejże formy oraz możliwości jej stosowania zamiennie z formą pisemną, jednakże przyjmuje się, że forma elektroniczna wyewoluowała z formy pisemnej i jest jej emanacją, odpowiadającą rozwojowi technologicznemu, gdyż art. 78¹ § 2 Kc wprowadza zasadę równoważności formy elektronicznej z formą pisemną:

 

„Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.”

 

Zasadę równoważności podpisu własnoręcznego i elektronicznego określa przepis art. 25 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (eIDAS) zgodnie, z którym:

 

„Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.”

 

Zgodnie z art. art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane w państwach członkowskich.

 

Mając na uwadze powyższe przyjmowano w obowiązującym stanie prawnym możliwość zawierania umów o zamówienie publiczne w formie elektronicznej. Dlatego wprowadzenie ust. 10 w art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych powoduje wątpliwość interpretacyjną, bo a contrario zawarcie umowy o zamówienie publiczne w tej formie, w innej niż określona w ust. 10 sytuacji, nie jest dopuszczalne.