W dniu 31 marca 2020 r. została uchwalona przez Sejm ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 568), która stanowi zasadniczy element tzw. „tarczy antykryzysowej”, związanej z epidemią (wg WHO pandemią) COVID-19, wywoływaną zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (vide § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. poz. 491)).

Szczególne znaczenie dla zamówień publicznych mają przepisy art. 1 pkt 14 przedmiotowej ustawy, w których w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 i 567) (dalej: ustawa o COVID), po art. 15 dodaje się art. 15a-15zzzi.

W niniejszym artykule zostaną omówione przepisy dodanych art. 15r-15v, o poniższym brzmieniu:

Art. 15r. 1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) okoliczności, o których mowa w pkt 1-4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

5. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
6. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
7. Wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.
8. W przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4.
9. Przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

 Art. 15s. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):

1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;

2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

 Art. 15t. Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

 Art. 15u. Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

 Art. 15v. Przepisy art. 15r-15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.”

 

I. Obowiązek poinformowania.

Art. 15r ust. 1 ustawy o COVID stanowi rozwinięcie zasady współdziałania stron umowy o zamówienie publiczne w celu wykonania umowy. Jako, że owo współdziałanie stanowi obowiązek stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, przeto wzajemne informowanie się o zagrożeniach wykonania umowy również stanowi obowiązek stron umowy. Wskazuje na to jednoznacznie oraz wprost brzmienie komentowanego przepisu, który stanowi, że strony wzajemnie informują się. Wykładnia językowa przedmiotowego postanowienia nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości, co do tego, że zwrot ten oznacza obowiązek. Nadto, obowiązek ten ma pozostać spełniony niezwłocznie. Można mniemać, że wszystko to w celu zmniejszenia ryzyka wywołanego wpływem okoliczności określonych obowiązkiem poinformowania na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia.

Odnośnie samego wpływu ustawa nie wymaga, aby wpływ ten miał realny charakter – występował. Wystarczy, że wpływ na należyte wykonanie umowy może wystąpić. Już sama możliwość wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy aktualizuje obowiązek poinformowania drugiej strony umowy w sprawie zamówienia publicznego.

 

II. Obowiązek potwierdzenia.

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonując obowiązek poinformowania drugiej strony umowy o okolicznościach związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy o zamówienie, mają obowiązek potwierdzenia tego wpływu poprzez dołączenie do przedmiotowej informacji oświadczeń lub dokumentów. Podobnie jak w przypadku samego poinformowania, także potwierdzenie wpływu poprzez dołączenie oświadczeń lub dokumentów jest obowiązkowe, o czym przekonuje (niepozostawiająca wątpliwości) wykładnia językowa przepisów art. 15r ust. 1 ustawy o COVID.

Katalog okoliczności, których mogą dotyczyć przedmiotowe oświadczenia i dokumenty pozostaje otwarty, a zatem to realia danego przypadku związanego z wystąpieniem COVID-19, a mającego lub mogącego mieć wpływ na należyte wykonanie konkretnej umowy o zamówienie publiczne, będą decydowały o tym, jakie oświadczenia lub dokumenty potwierdzające te okoliczności winny pozostać złożone.

W ramach realizacji zasady współdziałania stron w wykonaniu umowy, każda ze stron może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.

 

III. Obowiązek zajęcia stanowiska.

Strona umowy, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o jakich mowa w pkt II., ma obowiązek przekazania drugiej stronie swojego stanowiska wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Obowiązek ten jest jednoznaczny na gruncie przepisów art. 15r ust. 3 ustawy o COVID i winien być spełniony w terminie 14 dni od dnia otrzymania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, a jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia i dokumenty, termin ten liczony jest od dnia ich otrzymania.

 

IV. Zmiana umowy o zamówienie publiczne – art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Jeżeli w ocenie Zamawiającego okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, wówczas w uzgodnieniu z wykonawcą zamawiający może zmienić umowę w sprawie zamówienia.

Taka zmiana umowy będzie stanowiła zmianę, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dla zmiany umowy o zamówienie nie jest zatem konieczny wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy, a wystarczającą przesłanką takiej zmiany umowy jest możliwość takiego wpływu na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne.

Zmiana umowy może dotyczyć:

1) zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,

2) zmiany sposobu wykonywania umowy,

3) zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmiany wynagrodzenia wykonawcy,

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Powyższe jednoznacznie przesądza o tym, że zmiany umowy mogą być wielokrotne, także na podstawie takich samych okoliczności, które pozostaną stwierdzone takimi samymi oświadczeniami lub dokumentami.

Na podstawie art. 15 r ust. 5 ustawy o COVID, jeżeli postanowienia umowy są korzystniejsze dla wykonawcy, niż wynikałoby to z pkt IV., wówczas do zmiany umowy stosuje się te postanowienia.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy COVID nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz nie stanowi przestępstwa nadużycia zaufania.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie ww. korzystniejszych dla wykonawcy postanowień umowy o zamówienie publiczne, nie korzysta z ustawowego wyłączenia z katalogu naruszeń dyscypliny finansów publicznych.

 

V. Zakaz odstąpienia od umowy.

Na podstawie art. 15r ust. 5 ustawy o COVID wykonawca nie będzie mógł odstąpić od umowy na podstawie korzystniejszych postanowień umowy, jeżeli wyłączną przyczyną odstąpienia byłyby okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19.

 

VI. Kary umowne.

Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie lub niewykonanie, wówczas strona umowy dająca powiadomienie o okolicznościach związanych z wystąpieniem COVID-19 przedstawia wpływ tych okoliczności na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.

Nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, objętych informacją, o której mowa w pkt I., nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych oraz nie stanowi przestępstwa nadużycia zaufania.

 

VII. Podwykonawcy, dalsi podwykonawcy.

Jeżeli okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy łączącej wykonawcę z podwykonawcą, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, wówczas wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, a jeżeli ma miejsce zmiana umowy o zamówienie publiczne, wówczas zmiana umowy o podwykonawstwo nie może być mniej korzystna niż warunki zmienionej umowy o zamówienie publiczne.

To samo dotyczy umowy o dalsze podwykonawstwo, zawartej między podwykonawcą i dalszym podwykonawcą.

 

VIII. Nienaruszalność praw stron umowy.

Powyższe przepisy nie naruszają praw stron umowy o zamówienie publiczne, z zastrzeżeniem prawa odstąpienia od umowy, jeżeli wyłączną przyczyną odstąpienia byłyby okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19.