Czy w Polsce można uzyskać odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia publicznego? Rząd twierdzi, że tak, jednakże przykładów tego nie podaje.

Sąd Najwyższy orzeknie, czy uzyskanie odszkodowania za to, że wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa  wykonawca nie uzyskał zamówienia, jest uzależnione od uprzedniego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W tle tej sprawy jest dużo dalej idąca skarga do Komisji Europejskiej, w której zarzucono, że Polska nie wdrożyła przepisów unijnych, które przewidują wprost takie odszkodowania.

Początkiem sprawy jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na szkolenia, które zostało przeprowadzane na przełomie 2016 i 2017 r. Zamówienie było współfinansowane z funduszy europejskich. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Zamawiający odrzucił najtańszą z nich, po czym unieważnił postępowanie, gdyż uznał, że 2 pozostałe oferty przekraczają kwotę, jaką może przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Wykonawca, który złożył najtańszą ofertę wniósł do Prezesa KIO odwołanie, jednakże sprawa nie została rozpoznana, gdyż zamawiający uwzględnił w całości odwołanie. Co istotne, wykonawca, którego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, nie zakwestionował decyzji zamawiającego (nie wniósł sprzeciwu), gdyż kolejnym krokiem miało być zawarcie umowy. Tyle, że do zawarcia umowy nie doszło. Zamawiający zmienił skład komisji przetargowej, a ta anulowała wcześniejsze decyzje i zażądała złożenia wyjaśnień od wszystkich wykonawców, zaś następnie wybrała droższą ofertę, znajdując na to dodatkowe środki, gdyż ta droższa oferta uzyskała więcej punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.

Wykonawca, który złożył najtańszą ofertę, wniósł kolejne odwołanie, w którym zarzucał, że zamawiający popełnił błędy przy ocenie oferty konkurenta. Przed rozpoznaniem odwołania przez KIO cofnął jednak swoje odwołanie, gdyż podczas posiedzenia arbiter miał poinformować jego pełnomocnika, że sprawa raczej kwalifikuje się na dochodzenie odszkodowania przed sądem. W tym stanie rzeczy wykonawca ten nadal zgłaszał swoje zastrzeżenia zamawiającemu, jednakże bezskutecznie, a zamawiający zawarł umowę z konkurencyjnym wykonawcą.

Obecnie wykonawca, który nie uzyskał zamówienia, domaga się od zamawiającego odszkodowania w postępowaniu przed sądami powszechnymi. Jak na razie, w pierwszej instancji przegrał (wyrok z 17 października 2018 r., sygn. akt I C 1181/17). Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił jego powództwo, uznając, że nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawności działań zamawiającego, a konieczne jest wcześniejsze rozstrzygnięcie sprawy przez KIO i ewentualnej skargi na jej wyrok przez sąd.

Zdaniem poszkodowanego wykonawcy w praktyce oznacza to pozbawienie go prawa do sądu, a świadczą o tym już same koszty, gdyż wpis od odwołania wynosił 15 tys. zł, opłacenie ewentualnej skargi do sądu kolejne 75 tys. zł., czyli łącznie 90 tys. zł, które ten wykonawca musiałby wyłożyć, aby w ogóle móc dochodzić odszkodowania. Jest to niewiele mniej, niż dochodzona kwota odszkodowania, którą wykonawca oszacował na 107 tys. zł.

Zdaniem poszkodowanego wykonawcy wymóg wcześniejszego osądzenia sprawy przez KIO nie ma żadnego oparcia w polskim prawie. Sąd pierwszej instancji wywiódł go z systematyki ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), gdyż jego zdaniem kontroli decyzji zamawiającego może dokonywać wyłącznie Krajowa Izba Odwoławcza, pominął jednak, że ustawa ta w żaden sposób nie reguluje kwestii odszkodowawczej, a całościowa regulacja w tym zakresie zawarta jest w przepisach Kodeksu cywilnego. W polskim prawie próżno jest też szukać przepisów, które uzależniały zasądzenie odszkodowania od prejudykatu w postaci wyroku KIO, a inne niż KIO organy (np. prezes Urzędu Zamówień Publicznych) oraz sądy powszechne mogą stwierdzać naruszenia ustawy Pzp przez zamawiających w toku postępowania. Orzeczenie sądu oznaczałoby więc, że w przypadku kontroli prezesa UZP, jeśli sprawa nie będzie rozstrzygana przez KIO, bo zamawiający nie wniesie tzw. umotywowanych zastrzeżeń, wykonawcy nie przysługiwałoby roszczenie o odszkodowanie.

Sąd Apelacyjny w Warszawie podzielił argumenty wykonawcy i postanowił skierować do Sądu Najwyższego zagadnienia prawne, w którym prosi o rozstrzygnięcie, czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozstrzygnięcia sprawy przez KIO (postanowienie z 6 grudnia 2019 r., sygn. akt I ACa 53/19).

Wydaje się, że to dobrze, że SN wypowie się w tej kwestii, gdyż warunek taki zdaje się nie wynikać z obecnie obowiązujących przepisów prawa, a konieczność jego spełnienia uniemożliwia w praktyce dochodzenie odszkodowania. Przepisy odwoławcze ustawy – Prawo zamówień publicznych są ukierunkowane przede wszystkim na szybkie rozstrzyganie sporów, tak aby nie wstrzymywało to przetargów, dlatego czasem wykonawcy rezygnują z popierania odwołania ze względu na koszty, czasem popełniają błędy proceduralne, a czasem są w stanie wykazać błędy zamawiającego dopiero po upływie terminów na wniesienie środków odwoławczych. Dlatego, przesądzenie, że wykonawca może dochodzić odszkodowania od zamawiającego bez obowiązku wyczerpania drogi odwoławczej i skargowej, miałoby pozytywny wpływ na rynek – skutecznie powstrzymywałoby zamawiających przed podejmowaniem czynności mogących wyrządzić wykonawcom szkodę.

Inaczej uważa Prokuratoria Generalna RP, której zdaniem z obowiązujących przepisów prawa należy wywieść wniosek, że postępowanie przed KIO jest niezbędne do orzeczenia o ewentualnym odszkodowaniu.

W tle tej opisywanej sprawy zarysowuje się jeszcze dalej idący problem – czy w Polsce w ogóle możliwe jest zasądzenie odszkodowania za to, że wykonawca nie uzyskał zamówienia z powodu naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Brakuje danych na temat tego, czy kiedykolwiek takie odszkodowanie zostało przyznane. Tymczasem dyrektywa odwoławcza 2007/66/WE wymaga od państw członkowskich wprowadzenia przepisów, które umożliwiałyby uzyskanie rekompensaty przez poszkodowanych wykonawców na skutek błędów popełnionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W Polsce nie wprowadzono w tym celu specjalnych regulacji. Zarówno UZP, PG RP, jak Ministerstwo Rozwoju twierdzą natomiast, że możliwość zasądzenia odszkodowania wynika z ogólnych przepisów kodeksu cywilnego, a sposób wdrożenia postanowień dyrektywy odwoławczej przez ustawodawcę krajowego nie był kwestionowany przez Komisję Europejską. Jednakże nie podają konkretnej podstawy prawnej umożliwiającej wykonawcom uzyskanie odszkodowania. Także w obydwu instancjach opisanej sprawy sądowej PG RP nie wskazała, jaki przepis wdraża dyrektywę w zakresie możliwości uzyskania odszkodowania, powtarzając jedynie zapewnienia o prawidłowej implementacji. W tej sprawie pozew opiera się na art. 471 k.c., ale tego przepisu nie można w całości uznać za zgodny z dyrektywą, bo pozwala uwolnić się zamawiającemu od odpowiedzialności za niezawinione działanie. Tymczasem dyrektywa i orzecznictwo wprost wskazują, że odszkodowanie nie może być uzależnione od winy zamawiającego, a przecież artykuł 471 k.c. nakazuje naprawienie szkody, chyba że jest ona następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. I właśnie ten ostatni człon przepisu budzi wątpliwości, gdyż nie uniemożliwia on ewentualnego zasądzenia odszkodowania, ale tylko przy zastosowaniu prounijnej wykładni. Dlatego też poszkodowany wykonawca złożył skargę do Komisji Europejskiej, w której dowodzi, że w polskim prawie brakuje przepisu, który byłby w pełni zgodny z unijną dyrektywą.

Co ciekawe, polski rząd myślał nad wprowadzeniem przepisów, które wprost przewidywałyby odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia publicznego. W koncepcji projektu nowego prawa zamówień publicznych przewidziano zryczałtowane odszkodowanie w wysokości 1 % wynagrodzenia wskazanego w ofercie (z ograniczeniem do kwoty 100 tys. zł). Gdyby takie zryczałtowane odszkodowanie nie satysfakcjonowało wykonawcy, to mógłby on przed sądem domagać się wyższego. Ostatecznie jednak rozwiązanie to nie weszło do ustawy, która zacznie obowiązywać z początkiem 2021 r., gdyż podczas konsultacji koncepcji nowego prawa zamówień publicznych pojawiły się poważne wątpliwości dotyczące tejże propozycji ryczałtowego odszkodowania, albowiem ani KIO, ani sąd, który rozpatruje skargę na orzeczenie KIO, nie przesądzają w swoich wyrokach, któremu wykonawcy powinno być udzielone zamówienie. Orzeczenia tych organów dotyczą tego, czy czynności zamawiającego były zgodne z prawem, i przesądzają o unieważnieniu określonych czynności lub nakazują ich powtórzenie. Oznacza to, że wykonawca, który wniósł skuteczne odwołanie lub skargę, nie ma pewności, że w wyniku prawidłowego wykonania swoich czynności zamawiający wybierze właśnie jego ofertę. Biorąc pod uwagę charakter tych orzeczeń, zryczałtowane odszkodowania mógłby otrzymywać podmiot, który na ogólnych zasadach nie miałby możliwości wniesienia skutecznego roszczenia w tym zakresie.